№3-4(50-51)(2016)

Будучи ще студенткою юридичного факультету, я вже тоді знала, що в майбутньому хочу стати адвокатом із кримінальних справ, щоб захищати інтереси осіб, чиї права порушуються неправомірними діями представників правоохоронних органів. Практичні заняття з криміналістики, на яких ми відтворювали різноманітні слідчі дії, такі як допит, обшук, відтворення місця та способу вчинення злочину, огляд трупа тощо, подобалися найбільше. Але тоді я ще не здогадувалася, що на практиці ці слідчі дії мають дещо інший характер, і необізнаним із процедурою їх проведення особам нелегко зорієнтуватися, що та як робити, щоб не нашкодити собі. Тобто в таких випадках неможливо обійтись без допомоги осіб, які розуміють і знають усі правові тонкощі.

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення і надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Згідно зі ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів уконкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Однією з найпоширеніших слідчих дій останніми роками став обшук, а безпосередньо – на підприємствах, що тим або іншим «цікаві» правоохоронним органам. Про такі обшуки, які в народі часто називають «маски-шоу», знято багато журналістських репортажів, новин, написано достатньо статей, скарг тощо про неправомірні дії правоохоронців. Однак тема, як захистити себе від свавілля, й досі залишається актуальною та відкритою, оскільки правоохоронні органи, навчаючись на своїх помилках, лише відточують і вдосконалюють тактику. Так, якщо розглядати обшук як слідчу дію, що здійснюється на підприємстві, слідчі органи у такому випадку виступають «ворогом», від якого потрібний грамотний та законний захист. Як уже зазначалося, функцію захисту в кримінальному провадженні здійснює адвокатура, що на папері гарантується Конституцією України. Але на практиці під час обшуку випливають деякі «нюанси», проблему вирішення яких буде розкрито нижче у цій статті.

Для початку звернемося до кримінального процесуального законодавства України, яким визначається порядок кримінального провадження на території України (ч. 1 ст. 1 КПК України).

Отже, що таке обшук у розумінні КПК України.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до абз. 2 ч. 7 ст. 223 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосвання технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

У ч. 1 ст. 236 КПК України визначено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку можебути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Згідно з ч. 4 ст. 236 КПК України у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повин­на бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи.

Отже, в цих нормах закону нібито визначено, що під час обшуку повинні бути присутні власник, заінтересовані особи, представник та захисник (адвокат), але одночасно дозволяється проводити обшук взагалі за відсутності вказаних осіб.

Саме цим дозволом і користуються правоохоронці, коли не допускають у приміщення, де проводиться обшук, адвокатів, зазвичай зазначаючи, що слідча дія вже розпочалась і її не можна переривати для вступу інших учасників. І все це пояснюється в присутності якнайменше трьох осіб у камуфляжі та з автоматами…

Звісно, адвокат має право на оскарження дій слідчого в суді в порядку ст. 303 КПК України. І зазвичай так і робить. Однак така скарга слідчим суддею розглядається вже після проведення обшуку, під час якого адвокат, перебуваючи «за дверима», не може проконтролювати законність дій правоохоронних органів при проведенні цієї слідчої дії. Тобто у правоохоронців у таких випадках просто «розв’язані руки».

На жаль, хоча така ситуація в правовій Україні є нібито неприйнятною, вказані порушення прав адвокатів та їхніх клієнтів останнім часом набули величезних обертів. Як наслідок – численні звернення до суду та Національної асоціації адвокатів України (далі – НААУ), яка відповідно до ст. 45 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» покликана захищати професійні права адвокатів і забезпечувати гарантії адвокатської діяльності.

У зв’язку з цим 29 січня 2016 року НААУ звернулася з відкритим листом до Президента України, Міжнародної асоціації адвокатів і Ради адвокатських асоціацій та правничих товариствЄвропи щодо порушень прав і гарантій професійної діяльності адвокатів працівниками правоохоронних органів. У свою чергу, Адміністрація Президента України направила це звернення НААУ до Генеральної прокуратури, Національної поліції, Служби безпеки, Національного антикорупційного бюро та Державної фіскальної служби України для врахування у своїй діяльності.

На сьогодні першою відреагувала ГПУ. З боку якої, до речі, і відбуваються найбільші та найчастіші порушення.

Так, у листі від 22.02.2016 р. № 0416-36, надісланому керівникам регіональних прокуратур, за підписом виконувача обов’язків Генерального прокурора України Юрія Севрука, зазначено:

«Завданнями кримінального провадження згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, неупереджене, швидке та повне їх розслідування, охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або підданий необґрунтованому процесуальному примусу, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З метою виконання таких завдань підозрюваному, обвинуваченому надано право на захист, право збирати і подавати докази, брати участь у кримінальному про­вадженні, корис­туватися правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані забезпечити їм реалізацію права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ними або призначеного захисника, який відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 46 Кодексу має право брати участь у проведенні процесуальних дій, що проводяться за участю підозрюваного.

За повідомленнями засобів масової інформації та громадськості, останнім часом усупереч зазначеним вимогам слідчі допускають випадки недопущення адвокатів до участі у проведенні обшуків та інших процесуальних дій.

Водночас з огляду на те, що такими діями слідчих порушується конституційне право осіб на кваліфікований захист, створюються передумови для визнання доказів, отриманихпід час їх проведення, недопустимими, а також для порушення розумних строків досудового розслідування, необхідно невідкладно вжити належних заходів до недопущення фактів незаконної відмови адвокатам брати участь у слідчих та інших процесуальних діях».

Ну, що ж… Написано дуже гарно, залишилося перевірити, як втілюватимуться ці вказівки в роботі прокуратур.

А поки що, маючи дуже хибку довіру до право­охоронних органів, все ж таки рекомендуємо керівникам і співробітникам підпри­ємств взяти до уваги деякі по­ра­ди, як діяти під час обшуку за відсутності юриста/адвоката.

Перевірити ухвалу слідчого судді, на підставі якої проводиться обшук, копію якої слідчий зобов’язаний надати керівнику чи представнику підприємства під особистий підпис (ч. 3 ст. 235 КПК України). На ухвалі обов’язково повинна стояти мокра кругла печатка суду. Перевірити строк дії ухвали – на останній сторінці вкінці тексту зазначається: «Визначити строк дії ухвали тривалістю 30 днів, який обраховується з дня постановлення ухвали слідчим суддею». Дата постановлення зазначається на першій сторінці після слів «УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ». Уважно перевірити (після слів «УХВАЛИВ: Клопотання слідчого – задовольнити»: 

• кому наданий дозвіл на проведення обшуку (наприклад: надати дозвіл Генеральній прокуратурі України в особі старшого слідчого…);
• за якою адресою наданий дозвіл провести обшук;
• у яких саме при­мі­щеннях;
• з метою відшукання та вилучення чого саме (цей перелік є вичерпним, тобто під час обшуку правоохоронці мають право вилучити тільки те, на що є пряме посилання в ухвалі. Однак, як правило, «неочікувані гості» під час огляду намагаються вилучити все, що «погано лежить», посилаючись, що в ході розслідування буде встановлено причетність/непричетність цих речей до кримінального провадження, у рамках якого проводиться обшук, і в разі непричетності все буде повернуто власникові. Отже, якщо таке вилучення все ж таки відбувається, керівник чи представник підприємства повинні зробити письмове зауваження в протоколі обшуку про те, що були вилучені речі, які в ухвалі суду про дозвіл на обшук не вказані, з обов’язковим детальним їхнім описом (кількість, колір, розмір, серійний номер тощо). Відповідно до норм ст.ст. 169, 171 КПК України на майно, яке було вилучено під час обшуку, та яке не входить до переліку, зазначеного в ухвалі про дозвіл на обшук, слідчим повинно бути, не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, подане клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, інакше майно має бути повернуто особі, у якої воно було вилучене).

У будь-якому випадку вимагайте залучення до проведення обшуку власника чи представника власника приміщення, а також адвоката, посилаючись на юридичну необізнаність, право на захист і на обов’язок слідчого забезпечити їх присутність. Швидше за все, слідчий відмовить, зазначаючи, що він взагалі має право здійснювати обшук за відсутності будь-яких осіб і йому для цього достатньо звичайних понятих. Про таку відмову обов’язково після завершення слідчої дії слід власноручно зробити письмове зауваження в протоколі обшуку.

Також під час обшуку бажано проводити відео­зйомку всіх дій правоохоронців. По-перше, це дисциплінує останніх (знімати, як вони представляються та надають свої посвідчення, дані яких обов’язково додатково переписати). По-друге, перегляд у майбутньому відео адвокатом допоможе виявити, які процесуальні порушення були допущені.

Важливою умовою успішного проведення такої слідчої дії на підприємстві є відсутність паніки серед співробітників. Після оголошення ухвали про дозвіл на обшук і надання її копії під підпис фактично з боку підприємства визначається особа, яка «керуватиме» процесом. Зазвичай це абокерівник, або юрист чи головний бухгалтер. Така особа у спокійному режимі повинна надати доступ по черзі до всіх приміщень, зазначених в ухвалі, слідкуючи, щоб правоохоронці без неї не заходили одночасно скрізь. Дуже добре, якщо інші співробітники, опанувавши свої емоції, також допомагатимуть слідкувати за законністю проведення обшуку.

Слід також пам’ятати, що проведення обшуку на підприємстві не надає автоматично право обшукувати співробітників, їхні особисті речі та відбирати у них письмові пояснення. Якщо ж правоохоронці все ж таки вирішать піти проти закону, про це також потрібно зробити письмові зауваження в протоколі обшуку. Разом із тим співробітники можуть спокійно, не реагуючи на залякування слідчого, оперуповноваженого тощо, просто відмовитись надавати будь-які пояснення на підставі ст. 63 Конституції України, яка гарантує, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Слідкувати, щоб слідчий у протоколі обшуку все правильно зазначив: у якомуприміщенні та що саме було вилучено (з детальним описом, як вказувалося вище).

Після завершення слідчої дії вимагати надати копію протоколу обшуку. У разі відмови – зробити в ньому відповідне зауваження.

Отже, головне правило, як діяти під час обшуку, – БУТИ ПИЛЬНИМ! Уважно слідкувати за діями правоохоронців і ретельно записувати всі зауваження в протоколі обшуку, що в майбутньому надасть адвокату можливість захистити та відновити порушені права.