№9(20)(2013)

Уявіть собі таку ситуацію.
Підприємства уклали між собою договір і благополучно виконали всі його умови. І раптом, як грім серед ясного неба, податковий орган повідомляє одному з них новину, що стосовно посадових осіб контрагента порушено кримінальне провадження або навіть вже є обвинувальний вирок суду, який набрав чинності.
Результат – проведення позапланової перевірки, зменшення витрат та податкового кредиту, донарахування значних сум і варіант з порушенням кримінального провадження. Таких прикладів зараз можна навести безліч. Але, як показує судова практика, навіть за наявності кримінальних проваджень і обвинувальних вироків стосовно посадових осіб контрагента платник податків за певних умов все одно може відстояти свої права.
Про це – пропонований матеріал.

Значна частка судових спорів припадає на ситуації, за яких платник податку змушений обстоювати свої права через застосування до контрагента ст. 205 «Фіктивне підприємництво» Кримінального кодексу України від 05.04.2001 р. № 2341-III (далі – КК України). Зазначена норма передбачає настання кримінальної відповідальності за створення або придбання підприємств з метою прикриття незаконної діяльності або для здійснення діяльності, що суперечить законодавству. До відповідальності, згідно зі ст. 205 КК України, можуть бути притягнені як засновник, так і керівник підприємства (у разі здійснення заборонених видів діяльності).

Однак сам факт порушення кримінального провадження за ст. 205 КК України відносно контрагента без обвинувального вироку суду не є підставою для донарахування платнику податків грошових зобов’язань. Такий висновок можна зробити зі змісту ухвали Вищого адміністративного суду України (ВАСУ) від 13.02.2013 р. у справі № К/9991/61174/12. У цьому разі необхідно визнати недійсною відповідну угоду, оскільки податковий орган самостійно не має права визначати її сумнівність або фіктивність. Ще в одному визначенні – від 07.11.2012 р. у справі № К/9991/48571/12 – ВАСУ зробив акцент на тому, що факт вчинення злочину може бути встановлений виключно вироком суду. Це правило застосовується як відносно фіктивного підприємництва, так і відносно ухилення від сплати податків (ст. 212 КК України). Тому донарахування податкових зобов’язань лише на тій підставі, що кримінальна справа стосовно посадових осіб контрагента знаходиться на розгляді в суді, є неправомірним.

Крім того, порушене кримінальне провадження згодом може бути припинено за відсутністю складу злочину. І ця обставина виключає відповідальність платника податків, про що можна зробити висновок, розглянувши ухвалу ВАСУ від 17.12.2012 . у справі № К/9991/59381/12.

Наявність порушених кримінальних справ відносно посадових осіб контрагента також не може бути підставою для донарахування платнику податків грошових зобов’язань за умови, що господарська операція фактично була здійснена і всі первинні документи по ній оформлені належним чином. Дана позиція міститься в ухвалі ВАСУ від 21.01.2013 р. у справі № К/9991/58783/12. Сказане можна застосувати і до випадків, коли кримінальна справа порушена на підставі інших статей КК України. В якості ще одного прикладу, коли працює такий аргумент на захист платника податків, можна навести визначення ВАСУ від 22.10.2012 р. у справі № К-41261/10. У ньому йдеться про те, що, оскільки вироком суду не встановлені факти безтоварності господарських операцій та ухилення від сплати податків, такий вирок підлягає оцінці нарівні з іншими доказами. Розглядаючи подібну категорію справ, суди звертають увагу і на те, чи встановлена вироком суду протиправність конкретних господарських операцій. Так, в ухвалі ВАСУ від 08.10.2012 р. у справі № К-14806/09 наголошується, що вироком суду щодо посадових осіб контрагента не встановлена фіктивність конкретної господарської операції, спрямованої на формування валових витрат підприємства для отримання ним незаконних податкових вигод, тому обставини, встановлені вироком суду, не можуть свідчити про неправомірність формування платником податків валових витрат.

У цьому ж визначенні зроблено висновок про те, що, укладаючи угоду, у підприємства не виникає обов’язків і повноважень здійснювати контроль за дотриманням контрагентом вимог законодавства у частині здійснення господарської діяльності і т. д. й надалі зазнавати негативних наслідків у вигляді позбавлення права на валові витрати внаслідок порушень, допущених контрагентом. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV, якщо відомості, котрі підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. У зв’язку з цим при укладанні угоди підприємству слід отримати копії установчих документів контрагента. Тоді при виникненні спору у зв’язку з фіктивністю контрагента платник податку може використовувати вищенаведену норму закону. Так, в ухвалі ВАСУ від 22.08.2012 р. у справі № К/9991/14668/11 йдеться про те, що витребування у контрагента документів про державну реєстрацію та реєстрацію платником ПДВ є достатнім доказом розумності та обачності підприємства при виборі контрагента.
Платник податків в основу свого захисту може покласти і принцип індивідуальної юридичної відповідальності. Так, у постанові ВАСУ від 08.01.2013 р. у справі № К/9991/34364/12 сказано: «Податкове законодавство не ставить в залежність податковий облік (стан) певного платника податків від інших осіб, від фактичної сплати контрагентом податку до бюджету, від знаходження постачальника за його юридичною адресою, а також від його господарських та виробничих можливостей. Питання віднесення певних сум податку на додану вартість до податкового кредиту поширюються виключно на окремо взятого платника податку і не залежать від розрахунків з бюджетом третіх осіб».
Вибудовуючи свою позицію захисту, платник податків може використовувати і наступний аргумент. Згідно з ч. 4 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 р. № 2747-IV, вирок суду у кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративну провину, які набрали чинності, є обов’язковими для адміністративного суду, який розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої винесено вирок або постанову суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою. Відповідно, для спорів за участю юридичних осіб вирок у кримінальній справі, винесений відносно фізичної особи, не має обов’язкового значення. Такий висновок підкріплений змістом листа ВАСУ від 14.11.2012 р. № 2379/12/13-12, а також визначенням ВАСУ від 16.10.2012 р. у справі № К-27989/10.

Порушення кримінального провадження стосовно посадових осіб контрагента може обернутися для платника податків позаплановою перевіркою, яка проводиться згідно з пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-VI (далі – ПКУ) на підставі постанови слідчого. Після набрання чинності у листопаді 2011 року нового Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 р. № 4651-VI змінилися процедура і терміни прийняття податкових повідомлень-рішень за результатами перевірок, проведених на підставі постанови слідчого. Так, колишня редакція п. 86.9 ПКУ передбачала, що податкове повідомлення-рішення виносилось після того, як набрав чинності обвинувальний вирок у кримінальній справі. Причому не мало значення, відносно кого було порушено кримінальну справу: посадових осіб платника податків або його контрагента. Тепер же податкові повідомлення-рішення не виносяться тільки у випадках, коли кримінальне провадження порушено стосовно посадових осіб платника податків, який перевіряється. Якщо ж перевірка платника податків проводилася на підставі кримінального провадження, порушеного стосовно посадових осіб контрагента, податкове повідомлення-рішення виноситься і оскаржується на загальних підставах.